Eines der Konfliktfelder, in denen der Arzt wegen seiner großen Sachnähe immer wieder von seinen Patienten um Rat gefragt wird, ist die Verweigerung einer bestimmten Behandlung durch die gesetzliche Krankenkasse.

Will der Arzt hier zielgerichtet raten, sollte er seinen Patienten zunächst darauf hinweisen, dass dieser sich bei einer Ablehnung durch die Krankenkasse einen rechtsmittelfähigen Bescheid geben lassen sollte. Vielfach ist nämlich zu beobachten, dass die Kassen entweder eine „weitere Prüfung“ ankündigen, obwohl sie in der Sache eine Leistung bereits abgelehnt haben, und sich diese Prüfung dann über einen längeren Zeitraum hinziehen kann. Oder ihre Ablehnungsschreiben sind nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sodass die Qualität eines Verwaltungsaktes nicht deutlich wird. Doch jede abschließende Ablehnung einer Leistung durch eine Krankenkasse stellt einen Verwaltungsakt dar. Dagegen kann und sollte formal binnen eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Enthält ein Verwaltungsakt der Krankenversicherung keine Rechtsbehelfsbelehrung, ist die Einlegung des Widerspruchs sogar noch binnen Jahresfrist möglich.

Prüft die Kasse die Leistungsübernahme im Widerspruchsverfahren nur sehr schleppend, gab es bisher kaum Möglichkeiten einer beschleunigten Rechtsdurchsetzung. Die Untätigkeitsklage ist ein sehr stumpfes Schwert: Es kann dann vor Gericht maximal erstritten werden, dass sich die Kasse nun mit der Angelegenheit beschäftigt. Eine einstweilige Anordnung ist nur möglich, wenn dem Patienten aufgrund seiner finanziellen Lage nicht zugemutet werden kann, die Kosten einer Therapie zu übernehmen. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn der Patient die Therapie auch bei äußerster Anstrengung nicht bezahlen kann.

Die Kasse muss schneller entscheiden

Untätigkeitsklage und einstweilige Anordnung dürften durch den im Rahmen des Patientenrechtegesetzes neu in das SGB V eingefügten § 13 Abs. 3a SGB V an Bedeutung verlieren. Denn durch diese Vorschrift ist der Krankenkasse aufgegeben worden, über einen Antrag auf Leistungen innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Ist der Medizinische Dienst beteiligt, verlängert sich Frist auf fünf Wochen. Andernfalls muss die Krankenkasse den Grund der Verzögerung dem Antragsteller schriftlich mitteilen, sonst gilt der Antrag als genehmigt.

Der Arzt sollte seinen Patienten jedoch dringend davor warnen, sich eine Leistung selbst zu beschaffen, bevor die Krankenkasse Gelegenheit hatte, über eine Genehmigung zu entscheiden. Die Kostenerstattung aufgrund einer selbst beschafften Leistung ist nämlich nur dann möglich, wenn eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbracht werden konnte oder die Leistung zu Unrecht abgelehnt worden ist. Unaufschiebbarkeit ist gegeben, wenn die Leistung sofort, ohne die Möglichkeit eines nennenswerten zeitlichen Aufschubs, erbracht werden muss. Zu nennen sind neben dem Notfall auch Fälle, in denen Sachleistungen nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, etwa weil eine Leistung aufgrund der Dringlichkeit in einem nicht zugelassenen Krankenhaus erbracht werden muss.

Die „Kostentragungspflicht“

Auf die Unfähigkeit einer Krankenkasse, eine notwendige Leistung rechtzeitig zu erbringen, kann ein Kostenerstattungsanspruch nur gestützt werden, wenn es dem Versicherten nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, sich mit der Kasse in Verbindung zu setzen. Eine vorherige Prüfung durch die Kasse, verbunden mit der Möglichkeit einer Beratung des Versicherten, ist sachgerecht; sie liegt auch im eigenen Interesse des Versicherten, weil sie ihn von dem Risiko entlastet, die Behandlungskosten ggf. selbst tragen zu müssen, wenn ein zur Erstattungspflicht führender Ausnahmezustand nicht vorliegt. Abzuwarten ist also stets eine Erstentscheidung der Krankenkasse. Wird die Leistung abgelehnt, kommt der Kostenerstattungsanspruch in Frage. Dem Arzt ist dringend zu empfehlen, seinen Patienten – notfalls schriftlich – darauf hinzuweisen, dass er damit rechnen muss, die Kosten selber tragen zu müssen, wenn er trotz fehlender Übernahmeerklärung der gesetzlichen Krankenkasse eine Behandlung wünscht. Auch auf den Umfang der Kostentragungspflicht ist schriftlich hinzuweisen.

Vorsichtig sollte der Arzt mit dem Argument umgehen, die vorherige Entscheidung der Kasse sei entbehrlich, da die Ablehnung der Leistung von vornherein feststehe. Da sich kaum abstrakt festlegen lässt, welche Bedingungen erfüllt werden müssen, damit der Versicherte von einer als sicher zu erwartenden Ablehnung der Krankenkasse ausgehen darf, würden sich häufig schwierige Abgrenzungsprobleme ergeben.

Erstattung nach „Nikolaus-Beschluss“

Die Möglichkeit der Kostenerstattung besteht auch, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss G-BA bei der Bewertung einer Behandlungsmethode als wirksam ohne sachlichen Grund oder nicht zeitgerecht tätig geworden ist. Für den Fall rechtswidriger Untätigkeit sind Lockerungen hinsichtlich des Wirksamkeitsnachweises der strittigen Therapie in dem Sinne anerkannt worden, dass für einen Kostenerstattungsanspruch die bloße Verbreitung der Methode ausreichen kann. Der bloße Umstand, dass in Staaten außerhalb der Bundesrepublik nach deren nationalem Recht eine Leistungserbringung mit der streitgegenständlichen Methode üblich ist, rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass dem G-BA eine unzulässige zeitliche Verzögerung bei der Anerkennung der Methode anzulasten wäre. Voraussetzung eines Versäumnisses des G-BA dürfte sein, dass bereits ausreichend Erkenntnisse über die Wirksamkeit der neuen Behandlungsmethoden vorliegen und auch schon ein Antrag für die Anerkennung der Methode gestellt worden war, das Anerkennungsverfahren jedoch nur zögerlich betrieben worden ist. Schließlich kommt nach einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 06.12.2005 eine Kostenerstattung auch dann in Frage, wenn der G-BA die Behandlungsmethode noch nicht anerkannt hat und

  • eine lebensbedrohliche und regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vorliegt,
  • bei dieser Krankheit eine dem allgemein anerkannten medizinischen Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht und
  • bei der vom Versicherten angewandten Methode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.

Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat eine Welle weiterer Verfahren nach sich gezogen, in denen eine Kostenerstattung für noch nicht zugelassene Behandlungsmethoden zu erstreiten versucht wurde. Das Bundessozialgericht (BSG) hat in zahlreichen Entscheidungen klargestellt, wann eine derartige Kostenerstattung in Frage kommt (Beispiele im Kasten links). Um beispielsweise die Notwendigkeit einer Krankenbehandlung mit einem nicht in Deutschland zugelassenen, aufgrund § 73 Abs. 3 AMG aus dem Ausland importierten Arzneimittel über die bisherige BSG-Rechtsprechung hinaus bejahen zu können, müssen weitere, vom ersten Senat des BSG aufgestellte Voraussetzungen erfüllt sein.

Wenn der MDK blockiert

Zahlreiche Leistungen sind nicht per Gesetz oder durch eine Entscheidung des G-BA aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen, vielmehr dürfte in der weit überwiegenden Zahl der Leistungsablehnungen eine Genehmigung an der ablehnenden Haltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen (MDK) scheitern. Die Begutachtung durch den MDK dient in weiten Teilen des Leistungsrechts der Kontrolle der Leistungserbringer, insbesondere in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit und die Qualität. Die Aufgaben des MDK ergeben sich im Einzelnen aus § 275 SGB V.

Dem MDK stehen meist nur Befundberichte und Diagnosen der behandelnden Ärzte zur Verfügung. Er entscheidet jedoch sehr oft gegen die Aktenlage, trifft damit eine Therapieentscheidung gegen die Empfehlung des behandelnden Arztes und setzt sich damit meist in Widerspruch zu § 275 Abs. 5 S. 2 SGB V, wonach der Prüfarzt des MDK nicht in die Therapie des Arztes eingreifen darf. Eine Therapieempfehlung des MDK kann sich nur dann gegenüber der Therapieempfehlung des Arztes durchsetzen, wenn dessen prognostische Entscheidung über die Wirksamkeit der von ihm verordneten Therapie nicht vertretbar ist, weil sie im Widerspruch zu ärztlichen Erfahrungssätzen steht und damit medizinische Standards verletzt. Auf die Möglichkeit eines Widerspruchs durch den Arzt wurde bereits im ersten Beitrag dieser Serie in Heft 18/2013 eingegangen.

Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg spricht bei Krankenhauseinweisungen von einem therapeutischen Spielraum des Arztes, wenn mehrere Behandlungsalternativen zur Verfügung stehen und nicht eine bestimmte Methode unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten eindeutig den Vorzug verdient. Hier hat das BSG entschieden, dass die mit dem Urteil des einweisenden Arztes übereinstimmende Beurteilung des Krankenhausarztes, dass eine ambulante Behandlung nicht ausreichend ist, einen Prima-facie-Beweis für die Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit des Versicherten darstellt, den die Krankenkasse nur durch substantielle Einwendungen im Einzelfall erschüttern kann.

So urteilt das BSG
Vor der Behandlung muss eine Nutzen-/Risikoanalyse stattfinden, und zwar allgemein und speziell bezogen auf den konkreten Versicherten. Die in erster Linie fachärztliche Behandlung muss den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend durchgeführt und ausreichend dokumentiert werden. Angesichts zu befürchtender Gefahren und Nebenwirkungen ist eine ausdrückliche Zustimmung des Versicherten zur beabsichtigten Behandlung/Arzneimittelverabreichung nach entsprechender ärztlicher Aufklärung erforderlich. Ferner ist erforderlich, dass sich die Gefahr eines tödlichen Krankheitsverlaufes schon in näherer und nicht erst in ganz ferner, nicht genau absehbarer Zeit zu konkretisieren droht und eine notstandsähnliche Situation (im Sinne von Zeitdruck) vorliegt.

Im Hinblick auf diese Anforderungen hat es das Bundessozialgericht beispielsweise abgelehnt, cannabinoidhaltige Arzneimittel zur Schmerztherapie zu gewähren oder bei einem Prostata-Karzinom im Anfangsstadium, bei einer in 20–30 Jahren drohenden Erblindung, bei einer langsam progredient verlaufenden Friedreichschen Ataxie mit über Jahre hinweg möglichen stabilen Symptomen oder bei einer multiplen Sklerose in sekundär progredienter Verlaufsform von der Umgehung der vom SGB V vorgesehenen Verfahrensvorschriften für eine Arzneimittelzulassung abzusehen.



Autor:

Dr. Thomas Motz

Fachanwalt für Medizinrecht
23568 Lübeck

Erschienen in: Der Allgemeinarzt, 2013; 35 (19) Seite 36-39